Главная → Статьи → Должная осмотрительность при выборе иностранного контрагента

 

Должная осмотрительность при выборе иностранного контрагента

Российская организация заключила договор с контрагентом, зарегистрированным в Гонконге. Необходимо ли запросить документы о регистрации иностранного контрагента в целях проявления “должной осмотрительности при выборе контрагента”? Должны ли такие документы содержать апостиль?

 

Для начала отметим, что законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (п. 6 ст. 108 НК РФ).

В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды” (далее – Постановление № 53) введено новое понятие “необоснованная налоговая выгода” (п.п. 3-6, 9, 10 Постановления № 53). При этом “налоговая выгода” определена как “уменьшение размера налоговой обязанности” вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (п. 1 Постановления № 53).

Отметим, что получение налоговой выгоды само по себе не может рассматриваться в качестве правонарушения. При этом в Постановлении № 53 судам предложено оценивать доводы налоговых органов о занижении сумм налогов на основе конкретных законодательных положений, а не такого субъективного понятия, как “недобросовестный налогоплательщик”. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В этом же контексте в соответствии с п. 10 Постановления № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Отметим, что п. 10 Постановления № 53 указывает о необходимости проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента для избежания осуществления сделок с контрагентом, который нарушает свои налоговые обязательства. Однако у иностранных компаний (не имеющих постоянных представительств на территории РФ) налоговые обязательства возникают по отношению к иностранному государству (за редким исключением). И в таком случае иностранный контрагент, по нашему мнению, не может рассматриваться в качестве недобросовестного налогоплательщика в том смысле, который ему придает российское законодательство.

Указанным, полагаем, объясняется отсутствие каких-либо разъяснений или примеров судебной практики в отношении необходимости проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе поставщика товаров (работ, услуг) – иностранной организации. Что касается проявления осмотрительности и осторожности при выборе покупателя, то существующие примеры судебной практики рассматривают данный вопрос с точки зрения реальности сделки (в частности, в целях подтверждения российским налогоплательщиком экспорта для правомерности возмещения им НДС). Так, в постановлении ФАС Московского округа от 01.03.2007 № КА-А40/902-07 судьи принимали во внимание документы, подтверждающие факт регистрации иностранного контрагента в стране резидентства в указанных целях.

В то же время в Постановлении № 53 не указано, что он распространяется только на российских лиц. В связи с этим, по нашему мнению, для снижения риска предъявления претензий со стороны налоговых органов, необходимо проявлять должную осмотрительность и осторожность и при выборе иностранного контрагента.

С этой целью у иностранного контрагента могут быть запрошены документы, подтверждающие правовой статус иностранной организации и ее фактическое существование (например копии учредительных документов, сертификат об инкорпорации и т.п.).

Легализация документов

Российская Федерация и Гонконг являются участниками Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.). Список государств – участников Конвенции по состоянию на 01.05.2013 приведен в Приложении № 3 к приказу Минюста РФ от 03.07.2012 № 130 “Об утверждении Административного регламента предоставления Министерством юстиции Российской Федерации государственной услуги по проставлению апостиля на официальных документах, подлежащих вывозу за границу”.

Конвенция распространяется на официальные документы (под которыми понимаются и документы, выданные государственными органами) (п. “c” второго абзаца ст. 1 Конвенции). Согласно ст. 1 Конвенции в качестве официальных документов рассматриваются: документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя; административные документы; нотариальные акты; официальные пометки, такие как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса. Прямо предусмотрено, что Конвенция не распространяется на документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами, и на административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции.

Такие документы освобождаются от легализации. Единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного Конвенцией апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку между Гонконгом и Россией не заключено двухстороннего соглашения, упрощающего процедуру легализации документов, подпись и печать официального органа Гонконга, выдавшего документы о регистрации иностранного контрагента для представительства на территории Российской Федерации, должны быть удостоверены проставлением апостиля компетентным органом Гонконга. Проставление апостиля не требуется, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между ним и Российской Федерацией отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации (ст. 2, 3 Конвенции и приложение к ней). При этом подпись, печать или штамп, проставляемые на самом апостиле, не требуют никакого заверения (абзац третий ст. 5 Конвенции). Апостиль проставляется в порядке и по образцу, которые установлены ст. 4 Конвенции и Приложением к ней.

 

К сведению:
Гонконг входит в Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) (утвержден приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н).
В связи с указанным, если резидент Гонконга является стороной сделки с российской организацией, то такая сделка в целях ст. 105.14 НК РФ приравнивается к сделкам между взаимозависимыми лицами (пп. 3 п. 1 ст. 105.14 НК РФ).
При этом такая сделка признается контролируемой, если сумма дохода по сделкам с одним лицом за календарный год превышает 60 млн. руб. (пп. 3 п. 1 и п. 7 ст. 105.14 НК РФ).
Однако в случае, если вышеуказанные сделки совершены между взаимозависимыми лицами (признанными таковыми в соответствии со ст. 105.1 НК РФ), то такие сделки признаются контролируемыми вне зависимости от величины суммы доходов, полученных по таким сделкам (письмо Минфина России от 17.01.2013 № 03-01-18/1-8).

 

Ответ подготовил: Ткач Ольга, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ответ прошел контроль качества

 

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм 

 

Хотите минимизировать риски при выборе контрагента?  Предоставим вам доступ к базе данных, содержащей подробную информацию о более чем 21 миллионе организаций и ИП.  Оставить заявку >>