Главная → Статьи → «Дробление» закупки таит в себе риски

 

«Дробление» закупки таит в себе риски

Орган местного самоуправления путем реализации бюджетных инвестиций производит строительство объектов. Можно ли в данном случае заключить отдельный контракт на приобретение материалов для строительства и отдельный контракт на осуществление работ по строительству с одним и тем же лицом, которое будет выступать по указанным договорам единственным поставщиком и единственным подрядчиком, при этом каждый контракт будет заключен на сумму менее 100 000 рублей, а в совокупности их цена превысит 100 000 рублей?

 

Прежде всего отметим, что заключение гражданско-правовых договоров, предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени муниципального образования регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 2 указанного Закона законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В свою очередь, как следует из п.п. 1 и 2 ст. 740 ГК РФ, строительство или реконструкция предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ осуществляются на основании договора строительного подряда.

Согласно указанному договору подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

При этом по общему правилу, установленному п. 1 ст. 745 ГК РФ, обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если только договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. А согласно п. 2 ст. 709 ГК РФ, применяющемуся к отношениям сторон договора строительного подряда в силу п. 2 ст. 702 ГК РФ, цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Отсюда следует вывод, что по общим правилам гражданского законодательства материалы для строительства предоставляет подрядчик, а цена договора строительного подряда включает в себя в том числе стоимость указанных материалов (смотрите, например, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2015 № 07АП-11422/15). Однако данный порядок может быть изменен договором.

В связи с этим следует отметить, что ни Закон № 44-ФЗ, ни иные положения законодательства о контрактной системе не содержат ни запрета на включение в договор строительного подряда условия об обеспечении строительства материалами заказчика, ни запрета на приобретение этих материалов по отдельному договору поставки у лица, выступающего одновременно подрядчиком по договору строительного подряда.

Тем не менее следует учитывать, что в ситуации, изложенной в вопросе, как договор поставки, так и договор строительного подряда будут заключаться с одним и тем же лицом как с единственным поставщиком и подрядчиком на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, то есть в связи с тем, что сумма каждого из контрактов в отдельности будет менее 100 000 рублей.

Учитывая, что в совокупности цены указанных контрактов превысят 100 000 рублей, а по общему правилу, как это уже отмечалось выше, цена договора строительного подряда включает в себя обычно и стоимость материалов, мы не исключаем, что такое положение вещей может быть расценено как искусственное дробление предмета заказа.

Формально на сегодняшний день такое дробление законодательством прямо не запрещено, однако необходимо помнить, что закупка у единственного контрагента допускается Законом № 44-ФЗ только в качестве исключения из общего правила о конкурентных способах закупки (ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48 этого Закона). В связи с этим мы не исключаем, что с учетом фактических обстоятельств контролирующие органы могут прийти к иному мнению по этому вопросу, приняв во внимание, в частности, правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 2518/11, исходя из которой искусственное разделение (дробление) единого заказа на группу однородных (или функционально дополняющих друг друга) с целью ухода от проведения торгов недопустимо.

Хотя эта позиция была сформулирована применительно к п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”, в настоящее время утратившего силу, она, как мы полагаем, может сохранять актуальность и в настоящее время, поскольку норма п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ связывает возможность осуществления одной закупки товара, работы или услуги без проведения конкурентных процедур (у единственного контрагента) с установленным в этой норме суммовым ограничением, фактическое превышение которого в результате искусственного дробления одного объекта закупки также может рассматриваться как уклонение от проведения конкурентных процедур, иначе говоря, избрание ненадлежащего способа закупки.

При таком подходе указанные в вопросе контракты могут квалифицироваться как притворные сделки, прикрывающие одну сделку, направленную на достижение единого результата, а именно строительство определенного объекта (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Это дает основание рассматривать упомянутые в вопросе закупки как одну (на сумму свыше 100 тысяч рублей), в отношении которой заказчиком выбран ненадлежащий способ определения контрагента, что может быть квалифицировано как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.ч. 1, 2 ст. 7.29 КоАП РФ.

Тем не менее окончательно вопрос о “дроблении предмета закупки” в случае возникновения претензий контролирующих органов может быть решен только судом исходя из конкретных обстоятельств дела.

 

Ответ подготовил: Широков Сергей, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ, кандидат юридических наук
Ответ прошел контроль качества

 

Решили участвовать в торгах? Получите электронную подпись (ЭЦП) для торгов и торговых площадок в надежном удостоверяющем центре. Оставить заявку >>