Главная → Статьи → Оформление банковской гарантии в части условия об электронной форме

Оформление банковской гарантии в части условия об электронной форме

Поставщик после победы в аукционе предоставляет заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию (далее – БГ). На площадке БГ разместили, контракт подписали. Через какое-то время заказчик решил, что в БГ в обязательном порядке должно быть прописано, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме или в форме электронного документа.
В варианте поставщика прописано: “Требование платежа по Гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме с приложением указанных в пункте 5 Гарантии документов заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: …” (то есть весь вопрос именно в фразе “в форме электронного документа”).
Поставщик считает, что в его варианте БГ все прописано верно, так как постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 содержит фиксированный перечень требований, обязательно прописываемых в БГ, а заказчик, в свою очередь, ссылается на Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, только на Примечание к форме требования, в котором прописано, что “требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации”.
Кто прав в данной ситуации?
Нужно ли в обязательном порядке прописывать в БГ фразу “в форме электронного документа”?

Банковская гарантия, предоставляемая заказчику в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, должна соответствовать требованиям, установленным ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ), а также Дополнительным требованиям к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Дополнительные требования), утвержденным на основании ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (смотрите письмо Министерства экономического развития РФ от 10.04.2017 № Д28и-1594).

В соответствии с пп. “а” Дополнительных требований в банковской гарантии должны быть закреплены права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ.

Единственное указание на то, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, содержится в примечании к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением № 1005. Ни Законом № 44-ФЗ, ни Дополнительными требованиями аналогичных положений не предусмотрено. Иными словами, формально необходимость включения соответствующего указания в текст банковской гарантии из нормативных актов не следует. В связи с этим отметим, что исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком перечислен в ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Отсутствие в банковской гарантии указания на возможность предъявления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа к таким основаниям не отнесено. Более того, как нам представляется, отсутствие такого указания в банковской гарантии не свидетельствует о невозможности направления требования об уплате денежной суммы по гарантии в форме электронного документа. Напомним, что согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме. По смыслу ГК РФ, письменная форма может считаться соблюденной и при оформлении электронного документа (смотрите, в частности, п. 2 ст. 434 ГК РФ, п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Следовательно, как нам представляется, даже если соответствующее указание отсутствует в тексте гарантии, требование об уплате денежной суммы по ней может быть направлено в форме электронного документа.

Тем не менее в правоприменительной практике распространен подход, согласно которому банковская гарантия, в тексте которой отсутствует вышеупомянутое указание, не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1005, в связи с чем такая гарантия не должна приниматься заказчиком (смотрите, например, решение УФАС по Москве от 02.05.2017 № 2-57-4604/77-17, решение ФАС от 08.06.2016 № К-913/16, решение УФАС службы по Чукотскому автономному округу от 03.02.2017 № 05/01-47/17, постановление УФАС по Тамбовской области от 14.04.2017 № АП2-87/17, решение Тамбовского областного суда от 26.12.2016 по делу № 7-572/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 № 09АП-7657/17). Имеется и противоположная практика (смотрите, например, решение ФАС от 04.08.2016 № К-1270/16, решение ФАС от 17.06.2016 № К-941/16), однако она встречается реже.

Таким образом, хотя, на наш взгляд, переоформлять банковскую гарантию в приведенной ситуации не требуется, не исключена вероятность ее квалификации как не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1005.

Ответ подготовил: Верхова Надежда, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Контроль качества ответа: Александров Алексей, рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм

Решили участвовать в торгах?
Получите электронную подпись (ЭЦП) для торгов и торговых площадок в надежном удостоверяющем центре. Оставить заявку >>

Требуется обеспечение исполнения контракта?
Поможем оформить заявку на банковскую гарантию, заполнить анкету банка, приложить нужные документы, проверить их корректность, подписать электронной подписью и направить в банк. Оставить заявку >>