Главная → Статьи → Вправе ли заказчик потребовать решение об одобрении крупной сделки при наличии банковской гарантии?

 

Вправе ли заказчик потребовать решение об одобрении крупной сделки при наличии банковской гарантии?

Согласно подп. “е” п. 1 части 2 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заявка на участие в конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе: решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и для участника открытого конкурса поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, являющихся предметом контракта, либо внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.
Цена контракта – 6 млн. руб., для участника это крупная сделка (представлено решение об одобрении). Размер обеспечения исполнения контракта с учетом ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ – 7 млн. руб., однако решения об одобрении участник не представил. Заказчик отклонил заявку. Участник с этим не согласен, так как планировал в качестве обеспечения исполнения контракта предоставить банковскую гарантию.
Означает ли это, что подтверждение крупной сделки участником для обеспечения исполнения контракта необходимо исключительно в случае предоставления обеспечения исполнения в виде внесения денежных средств? В случае непредставления участником решения об одобрении крупной сделки должен ли участник открытого конкурса представить в составе заявки информационное письмо о намерениях предоставить обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии?
Правомерно ли отклонение заявки в данном случае?

 

В соответствии с пп. “е” п. 1 ч. 2 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) заявка на участие в конкурсе должна содержать, помимо прочего, решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и для участника открытого конкурса поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, являющихся предметом контракта, либо внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

Буквально из пп. “е” п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ следует, что предоставлять решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения участник конкурса обязан лишь в случае внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта. Действительно, по смыслу ст.ст. 368, 373 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку (п. 2 ст. 154 ГК РФ, смотрите также п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, направленного информационным письмом ВАС РФ от 15.01.1998 № 27, п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 “Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий”). По сути, ее выдача – одностороннее волеизъявление со стороны банка, которое не зависит от воли участника. Заказчик не является стороной такой сделки. Поэтому требовать предоставления решения об одобрении или о совершении крупной сделки (копию такого решения) от участника конкурса в случае предоставления в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии заказчик не вправе.

Закон № 44-ФЗ не обязывает участника конкурса предоставлять в составе заявки сведения о выбранном им способе обеспечения исполнения контракта либо документы, свидетельствующие о том, что в качестве обеспечения исполнения контракта будет предоставлена банковская гарантия. Требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ документов и информации, не допускается. Документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта, предоставляются победителем конкурса (участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер) при заключении контракта (ч. 2, ч. 3, ч. 5 ст. 54 Закона № 44-ФЗ).

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Иными словами, участник конкурса вправе принять либо изменить решение о способе обеспечения контракта уже после рассмотрения заявок. Уведомлять заказчика о принятом решении он не обязан.

Напомним, что Закон № 44-ФЗ не обязывает участника торгов представлять документы, подтверждающие, что соответствующие сделки не являются для него крупными (смотрите, например, решение УФАС по Архангельской области от 23.11.2016 № 04-05/5315), в том числе по той причине, что не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности акционерного общества (п. 1, п. 4 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ “Об акционерных обществах”).

Как показывает правоприменительная практика, при рассмотрении жалоб на действия заказчиков антимонопольные органы нередко указывают, что, если в составе заявки участником не представлено решения об одобрении крупной сделки, а из учредительных документов участника нельзя сделать вывод о максимальной цене, по которой участник может совершать сделки без одобрения, комиссия по осуществлению закупок должна исходить из того, что сделки, совершение которых является предметом торгов, не являются для участника крупными и не требуют одобрения (решение УФАС по Владимирской области от 01.07.2016, решение УФАС по Новосибирской области от 01.07.2016 № 08-04-59, решение ФАС от 02.06.2016 № К-891/16).

Вместе с тем в рассматриваемой ситуации из представленных в составе заявки документов следует, что, хотя контракт является для участника крупной сделкой, решение об одобрении сделки по внесению денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, сумма которого превышает цену контракта, участником не представлено. При таких обстоятельствах нельзя исключить, что в случае возникновения спора отклонение заявки участника может быть признано правомерным (решение УФАС по Новосибирской области от 22.07.2016 № 08-01-273). Однако правоприменительная по аналогичным ситуациям почти отсутствует, а вероятность противоположного подхода не исключена.

Учитывая изложенное, решение вопроса о правомерности отклонения заявки в приведенной ситуации в значительной мере зависит от судебного усмотрения.

 

Ответ подготовил: Верхова Надежда, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Контроль качества ответа: Александров Алексей, рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

 

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм 

 

Требуется обеспечение исполнения контракта? Поможем оформить заявку на банковскую гарантию, заполнить анкету банка, приложить нужные документы, проверить их корректность, подписать электронной подписью и направить в банк. Оставить заявку >>