Главная → Статьи → В закупочную документацию заказчик не может включать условие о расчетах с контрагентами через конкретный банк

 

В закупочную документацию заказчик не может включать условие о расчетах с контрагентами через конкретный банк

Коммерческая организация проводит тендеры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Правомерно ли включение в требования закупочной документации условия о расчетах с контрагентами через конкретный банк? Нарушает ли это требования Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции”?

 

Прежде всего отметим, что понятие “тендер” в законодательстве не содержится. На практике, как правило, под “тендерами” понимают конкурентные процедуры выбора контрагента (поставщика, подрядчика, исполнителя либо покупателя, заказчика), в ходе которых контрагент определяется из принципиально неопределенного круга лиц на основании критериев, заранее установленных в извещении о проведении такой процедуры и (или) документации о ней. Такие процедуры могут быть квалифицированы как торги – конкурсы или аукционы, проведение которых в любом случае регулируется ст.ст. 447-449 ГК РФ, либо как процедура запроса котировок, запроса предложений, предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) или аналогичные им, либо как иные, не предусмотренные законом конкурентные процедуры выбора контрагентов.

В соответствии с квалификацией конкурентной процедуры выбора контрагента и (или) закона, которым руководствуется лицо, в интересах которого она проводится, к ней могут применяться и требования, установленные Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон № 135-ФЗ).

Так, согласно ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами таких процедур деятельности их участников; создание участнику или нескольким участникам таких процедур преимущественных условий участия, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов или заказчиков и (или) их работников в этих процедурах. Обращаем внимание, что данный перечень не является исчерпывающим, и неправомерными могут быть признаны любые действия, если они фактически направлены на ограничение конкуренции. Совершение таких действий является основанием для признания судом торгов, запросов котировок, запросов предложений и сделок, заключенных по их результатам, недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).

Следует обратить внимание, что ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ устанавливает антимонопольные требования к торгам без оговорки, установленной ч.ч. 2 и 3 той же статьи о применении требований этих частей только к торгам, проводимым только органами исполнительной власти и местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, и (или) в соответствии с законодательством о размещении государственных и муниципальных заказов.

Соответственно, эти требования распространяются на все перечисленные в них процедуры, проводимые в РФ, как обязательные в силу закона, так и необязательные (смотрите также, например, постановление АС Центрального округа от 24.12.2014 № Ф10-4261/14).

В ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ в качестве процедур, к которым прямо применяются антимонопольные требования, поименованы торги (конкурсы и аукционы), запросы котировок, запросы предложений. Однако следует заметить, что согласно ч. 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ положения этой части распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, то есть по контексту норм – на все конкурентные процедуры выбора контрагента, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”, который, в отличие от Закона № 44-ФЗ, не устанавливает закрытого перечня конкурентных процедур (Закон № 44-ФЗ предусматривает проведение как раз только конкурсов, аукционов, запросов котировок и запросов предложений).

Не исключено, что те же требования могут быть применены и к иным конкурентным процедурам выбора контрагентов, проводимым лицами, не руководствующимися вышеуказанными законами при закупках, на основании аналогии закона или по той причине, что суд квалифицирует такую процедуру как фактически относящуюся к одной из прямо поименованных в законе (смотрите, например, постановление ФАС Московского округа от 05.09.2012 № Ф05-10279/11).

К сожалению, нам не удалось обнаружить материалов судебной практики, решений федеральной антимонопольной службы, в которых бы рассматривалось поставленное в вопросе условие с точки зрения ограничения конкуренции. Однако заметим, что в письме Минэкономразвития от 29.01.2015 № Д28и-104 относительно закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 44-ФЗ, высказано мнение, что включение в проект контракта обязательного условия о проведении расчетов через счет подрядчика, открытый в кредитной организации области, нарушает не только положения ст. 31 Закона № 44-ФЗ, ограничивающие руководствующихся этим Законом заказчиков в свободе установления требований к участникам закупки, но и приведет к ограничению конкуренции, то есть фактически является нарушением запретов, установленных в ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Поэтому полагаем, что и включение условия о расчетах с контрагентами через конкретный банк также может быть квалифицировано контролирующими органами как ограничение конкуренции.

Однако окончательный ответ на заданный вопрос может дать только суд с учетом анализа определенных заказчиком условий и порядка проведения тендера.

 

Ответ подготовил: Кошечкина Наталья, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Контроль качества ответа: Серков Аркадий, рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

 

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм 

 

Нужна информация о возможных закупках вашей продукции? С нашей помощью вы сможете не только следить за торгами «в одном окне», но и организовать работу сотрудников службы сбыта с тендерами. Оставить заявку >>